法理基础：
法理基础指的是立合同时候，虽然合同条款这些东西尊重意思自治的原则可以由当事人双方任意约定，但是这个任意的约定也不是说可以随便约定，它在与强行性规则冲突范围内不得任意约定，这里即不得约定有违社会公德的条款。约定之后，合同无效。法理基础就是以法理为基础。在形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理，在一定意义上是法的渊源。法理作为法的渊源，目的在于弥补法律规范的空隙。刑法第12条其内容的法理基础是什么?
《刑法》第十二条规定的是无罪推定原则，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
该条的法律基础就是对于充分保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，加强诉讼中的民主建设，贯彻以事实为根据、以法律为准绳的原则，防止司法机关滥用职权具有不可估量的作用。根据本条规定，只有人民法院才有确定被告人有罪的权力。
法理基础问的是什么意思？
看看这个。
1、 对于“执政党党员犯罪加罚”原则的法理基础问题。我认为：刑法中有：“罪、责、罚平衡”原则； 执政党党员犯罪比普通人犯罪更有社会危害性，同时共产党员犯罪还侵犯了共产党的执政基础这一社会公共利益；因此共产党员犯罪，理应比普通人担负更大的责任，理应处于更高的刑罚，这完全不违反“法律面前人人平等”的原则。
2、 于某些人担心的：这一制度是否违反我国宪法和刑法中“法律面前人人平等”的原则问题。我认为：执政党党员比常人有着更光明的政治前途，执政党党员也比较容易利用其的执政党党员身份取得经济利益，他们因为具有执政党党员的身份是可以得到收益的，因此执政党党员应比常人承担更大的社会义务，而且执政党党员是否入党或者入党后是否退党全凭其自愿，况且，如果某些执政党员不愿担负更大的责任，其可以退党。因此：“执政党党员犯罪加罚”原则不仅不违背“法律面前人人平等”原则，而且“执政党党员犯罪加罚”原则是“法律面前人人平等”原则的体现。如果“执政党党员犯罪加罚”原则违反“法律面前人人平等”原则，那么现役军人犯强奸罪重判是不是也违反“平等”原则呢？
3、 为人民服务、保护人民的利益，是我国一切法律的目的，“法律面前人人平等”原则也是在这一目的的基础上形成的。“执政党党员犯罪加罚”原则有利于实现这个目的。
4、 腐败现象和执政党的素质有着密切的联系的，执政党是在人民的支持下才掌握了政权，我国必须确保上台执政的政党（共产党）具有先进性、革命性、纯洁性，这样才能确保执政党执政过程中始终代表人民利益。所以宪法应该加强对执政党的约束、应该有更多的法律来约束执政党的行为，对于执政党党员犯罪也应处于更高的刑罚。我国宪法可以规定：只有自愿接受“执政党党员犯罪加罚”原则的政党才有权上台执政；共产党作为优秀政党是可以接受这一条件的。
5、 法律历来是阶级统治的工具。作为社会主义国家，我们必须努力使法律成为广大人民统治少数腐败（犯罪）份了的工具；而不能像资本主义国家那样，使法律成为少数特权阶层统治广大人民的工具。“执政党党员犯罪加罚”原则有利于确保执政党的先进性、革命性、纯洁性，有利于确保执政党“执政为民”。
6、 社会主义对法律平等权的认识和西方资本主义对法律平等权的认识是不一样的，有些事情表面上看是平等的，实质上却是不平等的，有些事情表面上是不平等的，实际上却是平等的。我们应该有自己的平等观念，而不能受制于西方法学理论。
什么是法理？与法律有什么区别
法理，指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理，在一定意义上是法的渊源。法理作为法的渊源，目的在于弥补法律规范的空隙。在社会主义法中，法理一般不作为法的渊源。
1、性质不同
法理在一定意义上是法的渊源。法理作为法的渊源，目的在于弥补法律规范的空隙。
法律，是国家的产物，是统治阶级（泛指政治、经济、意识形态上占支配地位的阶级），为了实现统治并管理国家的目的，经过一定立法程序，所颁布的基本法律和普通法律。法律是统治阶级意志的体现，国家的统治工具。
2、地位不同
法律是从属于宪法的强制性规范，是宪法的具体化。宪法是国家法的基础与核心，法律则是国家法的重要组成部分。
法理依据一般是法的原则、理论，用于在法律不足以解释某一法律关系或事件时使用，目的在于弥补法律规范的空隙。因为法律无论如何详尽，也不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定。法理可以补充法律的不足，因此法理一些特殊情况下，被当做法律使用或作为某一案件判决的参照。
3、形式不同
法理是一种抽象的、概括的法的形式，是形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理，在一定意义上是法的渊源。
法律是法典和律法的统称，分别规定公民在社会生活中可进行的事务和不可进行的事务。
参考资料来源：
百度百科-法律
百度百科-法理
法学基础内容
法学基础：法理学，宪法学。
法理学又称法学的哲学，一切专业的、非专业的人士学习法律，第一门必修课就是学习“法理学”。
作为刚接触法律的人，刚看“法理学”只看“法律的基本问题”就可以了，包括以下内容：
“法的性质”、“法的作用”、“法的特征”、“法的渊源”、“法律结构”、“法律分类”、“法律关系”、“法律行为”、“法律责任”、“法系”
宪法又是国家根本大法，一切法律制定依据。你只有弄明白以上概念，才可以很好地学习其他部门法（宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法等）。这些是绝对的基础。不然，您很难学明白。
所以，法理学，宪法学是法律基础。
请参考由中国人民公安大学出版出版韩竞主编的《法学基础知识》，出版时间为2006年6月版。
第一章我国社会主义法的基本理论
第一节法的基本概念、基本特征和历史
发展
第二节我国社会主乂法的本质、作用和
发展
第三节我国社会主义法的创制
第四节社会主义法的实施
第五节法律关系
第二章宪法
第一节宪法概述
第二节我国的基本制度
第三节我国公民的基本权利和义务
第四节我国的国家机构
第五节国家标志
……（以下省略）。以上供参考。
我国民族区域自治制度的法理基础是什么？
民族区域自治制度的法理基础是民族自决权和维护国家主权与领土完整的统一：一方面一个少数民族有决定其政治地位和谋求经济、社会和文化发展的权利，国家应予以特殊保护，另一方面和平共处五项原则强调应当尊重国家主权与领土完整。而民族区域自治以领土完整、国家统一为前提和基础，体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神，体现了国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则，体现了民族因素与区域因素、政治因素与经济因素、历史因素与现实因素的统一。
校园伤害事故责任的法理基础与学校责任的承担的与意义和目的
校园伤害事故责任的法理基础与学校责任的承担的与意义和目的如下：
1、法理基础：根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条的规定，民事主体之间发生的民事责任，应当遵循当事人责任、主体责任、共同责任的原则。在校园伤害事故责任的承担上，校方在法律上属于民事主体，学生和家长也是民事主体，当学生发生伤害事故时，校方和学生有责任承担其相应法律责任。
2、学校责任的承担：学校应当对学生的行为负责，承担法律责任，包括赔偿责任。学校应当设立规章制度，明确学生的行为规范，积极推行安全教育，加强学生的安全意识和法律意识，减少学生发生伤害事故的可能性，及时处理学生发生伤害事故，保障学生的合法权益。
3、意义和目的：校园伤害事故责任的承担，既是对学生、家长和校方负责任的体现，也是对学生人身安全的维护，以及促进学校安全教育和管理工作的重要举措。只有通过落实责任，才能营造良好的校园环境，真正做到安全第一，确保学生的安全。
法的基本理论和法的一般原理
一、法学基础理论
又称“法学理论”、“法的一般理论”。是指中国自1980年以后使用的关于法的一般理论的学科、教科书和课程的名称。建国以后直至50年代后期，法律院系的法的基本理论课程学习苏联模式，
称作“国家和法的理论”，1980年以后改为“法学基础理论”，其学科的内容和体系也有了很大变化，主要研究法的一般理论问题，而国家问题专门由政治学研究。
法学基础理论是法学体系中研究法的一般性问题的导论性的基础理论学科，对其它具体法学学科具有方法论性质的指导意义。
二、法原理
法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
在用语上，法律原则与法律原理（Doctrines of Law，或简称“法理”）是有一定区别的：前者是被确认为法律规范内容一部分的准则；后者是对法律上之事理（拉丁文naturalis ratio，德文Natur der Sache）所作的具有说服力的、权威性阐述，是法律的公理或法律的教义、信条。
法律原理可以构成法的非正式渊源，但只有被实在法接受为法律规范内容的法律原理，才属于法律原则。另外，法律原则中包含的政策性原则未必全都属于或符合法律原理。
导论。主要辨析了法哲学的概念，法和自由意志的关系。黑格尔认为法按其本质而言是精神之物，出发点应该是意志，而意志又是自由的，所以，自由就是法的实体和规定性。
抽象法。即抽象的权利，是自由意志借助外物（主要是财产）实现本身。该篇又包括三章内容：所有权（包括取得、占有、使用、转让）、契约（分为赠与、交换、担保）、不法（包括无意识的不法、欺诈、犯罪）。
道德。黑格尔认为道德是自由意志在内心的实现，所以道德是一种特定内心的法。该篇又包括故意和责任、意图和福利、善和良心三章。
伦理。黑格尔认为伦理就是自由意志既通过外物，又通过内心得到充分的现实性。该篇又分为家庭（包括婚姻、家庭财富、子女教育和家庭解体）、市民社会（包括需要及满足的方式、劳动方式及财富三要素）、国家（包括国家法、国际法及世界历史）。
扩展资料
法的形式特征
一、调整行为关系的规范
行为关系是法律的调整对象。法律通过对行为的作用来调整社会关系。法律的调控对象既是社会关系又是行为。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。法律是以行为关系为调整对象的规范。
法律的规范性。法律的概括性。法律的构成要素中以法律规范为主。法律规范的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果；这是法律的规范性最明显的标志。法律的规范性决定了它的效率性。
二、由国家专门机关制定和认可
制定和认可是法律创制的主要方式。法律的国家性。法律的普遍性。
三、以权利义务双向规定为调整机制
法律以权利和义务为内容。法律的利导件。法律的利导性取决于：法律上的权利和义务的规定是双向的。
四、通过程序而强制予以实施
法律以国家强制力保证实施。法律的强制力以法定的强制措施和制裁措施为依据。法律的强制力具有潜在性和间接性。法的程序性。近现代法律只是对法的程序标准加以正当化，使法律实施的方式更科学、更理性。
法的本质特征
一、如何认识法的本质
鉴别“本质”与“现象”；界定“内容”与“形式”；区分“实然”与“应然”。
二、法的意志性与规律性
法律是意志与规律的结合。但我们却不能把法律与规律等同起来。
三、法的阶级性与共同性
法律是阶级统治和社会管理的手段。
四、法的利益性与正义性
从应然意义上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。
基础
法理的基础是由一个国家或地区的社会制度所决定的。在现代中国，凡是，违背法理基本核心原理的法律规定，都是错误的，都是必须纠正的。
这些错误，往往是在管理方法上的失误，这些失误的纠正，是无法被用来否定中国的有中国特色的社会主义制度的。所以，在法律专业，法理课与各政治理论课，为最重要的课程，可以塑造一个可应万变的政法工作人员。
参考资料：
百度百科——法律原理
我国民族区域自治制度的法理基础
(二)自治权的法治
自治权的法源(或者法理学基础),是指自治权
确立的法学原则,即为什么要确立自治权的学理根
据。我认为,民族区域自治的自治权的法理学基础:
一是公平与正义原则;二是平等与自由原则;三是发
展权原则。
3 第7期张文山 论自治权的法理基础
公平与正义原则是人类社会的一项普遍原则,
也是确立自治权的一个重要原则。由于历史发展的
局限性,各个民族的社会发展呈不平衡状况。反映
在规模上,各民族有大小之分;反映在发展上,各民
族有发达与欠发达之分。这是世界范围内的普遍现
象。我国各少数民族的发展状况更具典型性,不仅
少数民族与汉族之间存在着发展差距,就是各少数
民族之间、甚至一个少数民族的不同地区之间也存
在很大差距。这个差距需要历史去弥合。现代意义
上的公平原则不仅客观上要求对于同一类型的事情
同样处理,而且要求对于不同类型的事情也要区别
对待。根据这一原则,少数民族作为人类群体的一
个部分、祖国多民族大家庭的一员,首先应享有与其
他多数民族同等的权利而不受歧视;其次,由于民族
的、语言的或宗教的原因,少数民族在数量上居于少
数,经济文化发展落后于主流社会,在现实社会生活
中处于不利地位,“使各少数民族在享受民族平等权
利时,不能不在事实上受到很大的限制”。[9](p.508)应
当受到国家的积极保护,否则他们在历史上曾经遭
受的歧视和压迫就难以得到补偿,具有特色的文化
和宗教习俗就难以得到保障,在政治、经济等方面的
不利地位就难以得到改观。宪法赋予民族区域自治
地方的自治权就是这一原则的具体体现。“在我们
这个多民族的而且汉族占人口绝大多数的国家,必
须让少数民族真正地充分实行民族区域自治,才能
充分保障民族平等权利,巩固和增进民族团
结”。[9](p.738)如果把所有民族都置于同一水平、同一
起跑线,平均地分配各种权利和义务,一视同仁。看
似公平,实际上失去了正义的基础,非正义也是非公
平的。此外,关于公平与正义的理论在国内的研究
无论是法学界,还是哲学界尚处于引进和借鉴阶段。
近年来翻译出版国外有关这一理论研究成果的著
作,当属罗尔斯的《正义论》,这对我们吸收、借鉴国
外优秀的理论思想是非常有意义的。罗尔斯在书中
提出两个公平正义原则:“第一个原则:每个人对与
其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似
自由体系都应有一种平等的权利(平等自由原则)。
第二个原则:社会的和经济的不平等应这样安排,使
它们被合理地期望适合于每一个人的利益;并且依
系于的地位和职务向所有人开放。”概括地说,第一
个原则就是平等自由的原则,第二个原则:社会的和
经济的不平等应这样安排,使它们:(1)在与正义的
储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大
利益(差别原则);(2)依系于机会公正平等条件下的
职务和地位向所有人开放(机会的公正平等原
则)。[10]罗尔斯上述二个原则的基本精神,是平等分
配各种权利义务,也就是尽量平等地分配社会合作
所产生的利益和负担,坚持各种职务的地位公平地
向所有人开放。只允许那种能够给最少受惠者带来
补偿利益的不平等分配,任何人或团体除非以一种
有利于最少受惠者的方式谋利,否则就不能获得比
他人更好的生活。不难看出,这两个正义原则不仅
导致平均主义的倾向,而且还导致自由和平等的冲
突,为了保证平等,就有可能减少自由。罗尔斯也注
意到了这一点,因此又规定了二个“优先”原则,以适
应冲突发生后的情况。这二个优先原则是:第一个
原则优先于第二个原则;而第二个原则中的,机会公
正平等原则又优先于差别原则。正义是权利的逻辑
基础,指“正当”、“应该”等。享有一项权利就意味享
有一种正当的利益,意味着有资格提出关于该种利
益的要求。履行一种义务,就意味着按照正义的要
求,提供某种作为或不作为。因此,当施莱格尔看到
一个落后的民族要同化于一个胜利的高级民族(意
即法兰西)时,愤慨地指出:这是不道德的,是对另一
个民族的侵犯,因为“一个民族的原始道德特性、它
的风俗,它的特质必须被看作神圣的”。[11]
平等与自由原则既是人类的一个人权基本原
则,也是马克思主义民族理论的重要内容和社会主
义国家民族政策最基本的原则,是我国民族立法必
须贯彻到底的原则,是确立自治权的重要法理学基
础。民族平等和自由是对民族压迫和民族歧视的坚
决否定,无产阶级革命胜利后建立起来的人民自己
当家作主的国家,当然不允许民族压迫和民族歧视
现象继续存在。“保障各少数民族享受民族平等权
利,即在一切权利方面实行民族平等;实行民族的区
域自治和民族民主联合政府政策;……”[9](p.509)这是
宣告新中国成立前,中国人民政治协商会议共同纲
领所确定的,新中国人民政府解决国内民族关系的
基本原则,并且在党纲和宪法中多次庄严的昭告于
世界,成为我国一项重要的宪法原则。在法治社会
中,平等是人权的一种价值取向。平等权是实现法
治的基础,舍此难以实现真正的平等。法律平等实
质上既包括权利的平等,又包括义务的平等。任何
公民都要与其他公民一样,平等地享有权利,平等地
履行义务,不允许有任何因其地位、身份、民族、职务
的不同而享有特权。人人生而平等也包括民族的平
等,自治权的授予就体现人类这一基本权利的精神。
社会主义民族关系的基本原则,就是民族平等原则,
少数民族实行民族区域自治,享有自治权就是源于
这一原则,体现这一原则。自由权作为基本人权之
一,在整个人权体系中占有重要地位。从某种意义
4西南民族学院学报•哲学社会科学版第23卷
上讲,自由权是作为人的一项基础性权利,如果失去
了自由,其他权利很难获得。自由权是平等权的基
础,没有自由权,就没有平等权;享有平等权,必然享
有自由权。对公民个人如此,对民族也是如此。因
此,平等与自由原则是自治权的第二个法源。
自治权的另一个法源是发展权。为什么说发展
权是自治权的法源呢?因为确立民族区域自治制
度,授予自治机关自治权就是使自治机关能够更好
地制定符合本民族、本地方实际情况的方针政策,促
进各少数民族社会、经济、文化等方面的全面发展,
达到各民族共同繁荣的目的。促进少数民族社会经
济全面发展的原则,在新中国成立那一天起,就是中
国共产党和中国政府民族政策一项基本原则。“当
民族区域自治和民族民主联合政府已经普遍推行,
民族平等权利已在各方面实现,还不等于根本地解
决了民族问题。民族问题的根本解决,有待于改变
历史上遗留下来的各民族在政治上、经济上和文化
上的落后状态。……中华人民共和国的民族政策,
不仅在于保障各民族在政治、经济、文化以及社会生
活各方面的平等权利,而且在于帮助各少数民族发
展其政治、经济和文化教育的建设事业,使能逐步地
改变其落后状态,逐步地达到事实上的平
等”。[9](p.516)可见,发展权是自治权的法源,是中国共
产党的民族理论与民族政策的基本原则之一。
当然,发展权作为一项国际法准则和一项不可
剥夺的基本人权内容,是发展中国家提出经联合国
大会通过确认的。第二次世界大战以后,国际形势
发生了巨大变化。第三世界的崛起,使国际政治舞
台上的力量对比发生了有利于第三世界各国的变
化。然而,一些第三世界国家虽然获得了国家的独
立,却面临着实现经济独立的巨大任务。不合理的、
不公正的国际经济秩序束缚着这些国家的发展,使
许多国家仍然处于贫穷和不发达状态。于是,改变
旧的国际经济秩序,尽快发展各自民族经济和提高
本国人民的生活水平,就成为发展中国家共同的强
烈愿望。发展权的概念是在这种背景下产生的。
1975年联合国人权委员会第31届会议,广大第
三世界的国家要求把实现《世界人权宣言》和《经济、
社会和文化权利国际公约》中规定的各项经济、社会
和文化权利等有关问题,列为人权委员会长期的优
先议题。1977年,联合国人权委员会第33届会议通
过4(XXXⅢ)号决议指出:“持续存在的殖民主义、
侵略,对主权国家的统一和领土完整的威胁,外国占
领、种族隔离和各种形式的歧视和统治,以及拒绝承
认每一国家对其国家财富和资源行使充分主权的根
本权利,构成充分实现经济、社会和文化权利根本障
碍”。决议请求联合国秘书长与联合国教科文组织
及其他有关的专门机构“在国际合作的基础上,将发
展权作为一项人权,与其他各项人权,包括和平权,
结合起来,对其国际方面加以研究,研究中应考虑到
国际经济新秩序及人的基本需求”。
1979年第34届联合国大会通过的34/46号决
议指出:发展权是一项人权。平等的发展机会是各
个国家的天赋权利,也是各国国内个人的天赋权利。
从此,发展权开始得到国际社会的关注,并成为人权
领域里的一项具有重要意义的新议题。1981年3
月,联合国人权委员会第37届会议通过了第36
(XXXⅤⅡ)号决议,决定成立一个由15名政府专家
组成的工作组,其任务是研究发展权的范围和内容
以及确保在所有国家实现各国际文书中所载有的经
济、社会和文化权利的最有效的方法,特别注意发展
中国家在努力享受人权中遇到的各种障碍。专家工
作组于1981年和1982年召开了三次会议,认为制
定一项《发展权利宣言》是适宜的。人权委员会批准
了工作组的建议,工作组从此开始了起草《发展权利
宣言》的工作。1986年12月4日,第41届联合国大
会通过了《发展权利宣言》,“确认发展权利是一项不
可剥夺的人权”,使之成为一项国际法原则。
《发展权利宣言》明确肯定发展权既是一项个人
权利,也是一项国家或民族的集体权利。
关于发展权的内容,《发展权利宣言》中并未作
明确具体的规定。但国际社会中大多数成员都承
认,发展权作为一项既包括个人权利又包括集体权
利的基本人权,不应该局限于狭窄的经济范畴内,它
包括了意味着整个国家和民族在经济、社会、文化、
教育、卫生和社会福利等各个方面的全面发展和社
会公正的实现。《发展权利宣言》不仅确认发展权是
一项不可剥夺的人权,而且明确宣布:“由于这种权
利,每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受
经济、社会、文化和政治发展,在这种发展中,所有人
权和基本自由都能获得充分实现”。这就是说,发展
权是也是各民族政治、经济、社会和文化权利的全面
综合,不能片面地将发展权解释为仅仅是个人的权
利。
中国认为,国际社会应当优先重视发展权问题,
切实遵循《发展权利宣言》提出的各项基本原则,促
进发展权的早日实现。中国政府一贯重视发展权问
题,积极参与促进发展权的各项活动。宪法和法律
赋予民族自治地方自治机关的自治权,就是高度重
视各少数民族的发展权。只有少数民族充分享有自
治权,才能根据本民族、本地方的实际情况,加速发
展少数民族地区经济、社会和文化建设事业。这是
5 第7期张文山 论自治权的法理基础
当代国际法原则赋予自治权的新内容,因而发展权
成为自治权拓展的新法源,这应该纳入我们研究自
治权法理基础的视野。
(三)自治权的法律属性
关于自治权的法律属性,学界目前有许多不同
看法,[1]主要有:
1.民族权利派生说。认为自治机关的自治权,
是基于民族权利派生的。民族权利则源源流长,著
名法学家、思想家梅因在其著作《古代法》中写道:
“我们在社会的幼年时代中,发现有这样一个特定的
团体成员。……他们的个性为其‘家族’所吞没了。
……一个‘家族’在事实上是一个法人,而他就是它
的代表,或者我们甚至可以称他为它的‘公务员’。
他享有权利,负担义务,但这些权利义务在同胞的期
待中和在法律的眼光中,既作为他自己的权利和义
务,也作为集体组织的权利和义务。”[13]在以群体民
族权利为本位的法律制度中,个体民族权利只是群
体民族权利的延伸,群体民族权利是个体民族权利
的前提和基础。所以,承认民族区域自治权利是民
族权利的一种,而民族的产生与存在先于民族国家
产生,多民族国家所面临的国家结构形式,即负有处
理民族关系的权利和义务。因此,民族自治权利是
民族权利派生的。
2•国家权力派生说。认为自治机关的自治权,
实际上是一种国家权,不存在民族利益的属性。即
国家利益是第一位的,而民族利益是第二位的。民
族利益必须服从国家利益,国家利益决定民族利益,
只有国家主权的存在,才有民族利益的存在。多民
族国家应该是保障民族权利的基础。因此,民族自
治权利是国家权力派生的。
3•特殊利益与特殊权力说。认为民族区域自
治法是一部特殊法,即是规范一般与特殊的社会关
系,调整一般与特殊利益的基本法律。它是民族权
利与自治权利的特殊表现,是国家权力在民族自治
地方的一种特殊形式,也是多民族国家调整民族关
系和处理民族问题的一种特殊方式。因而自治权是
一种特殊利益与特殊权力。
4•特别授权说。认为自治机关的自治权,是一
种国家特别授权。理由是在现行的一些法律中,在
很多条文中规定了自治机关自主行使自治权的特别
职权,而一般地方国家机关却没有得到授权。
5•国家权力地方分权说。认为自治机关的自
治权,是一种国家权力的地方分权。当然,不同意此
种意见的认为,分权是属于联邦制国家结构形式的
属性,并不是单一制国家结构形式下的民族区域自
治制度的属性。
6•民族性与区域性说。认为民族区域自治,是
民族自治与区域自治的结合。把自治权单纯地归结
为民族自治或区域自治都是不正确的。民族性与区
域性的有机结合体现了国家尊重少数民族自主管理
本民族内部事务权利的精神,它有利于民族自治地
方的经济和文化建设的发展。
7•历史性与现实性说。认为民族自治地方的
自治权,是基于我国历史传统和现实因素的充分体
现。即民族区域自治是缩小民族差距的一项政治制
度,是国家解决国内民族问题的基本政策,同时也是
我国民族工作的基本任务。
上述观点反映人们从不同的角度、不同的研究
层面认识自治权的法律属性概括起来可以归纳为两
类:一是“权限法定”;二是“权益拟制”。或者说是权
力的“法定权”,权益的“拟制权”。
从宪法和民族区域自治法以及被国际社会确定
的国际法准则来看,自治权是国家赋予实行民族区
域自治的一项特有的权利,同时也是一项少数民族
的基本人权。在主权国家里具有国家主权的属性。
它是一种“权利与权力”,是自治机关的权利,也是国
家权利与自治机关的权利的有机结合,因而是一种
“法定权”、“拟制权”。
自治权是法定权,是指自治权的设置、内容、范
围是由法律规定的。如果超出权限,属于无效或违
法。自治权的原则是由宪法规定的,自治权的权利
义务是由民族区域自治法和其他法律规定的,自治
权的行使也是按法律规定的程序实施的。
自治权是拟制权,是指其具有“权益拟制”的特
征。所谓拟制权,是指法律规定的权利义务是处于
一种拟制性的状态,即须通过报批、备案等法定程
序,如违反法定程序,属于无效或违法。宪法和民族
区域自治法规定的自治权,是具有国家立法规范的
一种自治权限,它限定适用于一定的地区和由特定
的主体行使,其内容和原则都是法定的。而立法自
治权中,有关自治条例、单行条例的立法权以及一些
法律的变通补充权力,都是一种权益上的拟制权。
即是由本级地方人民代表大会通过,再由其法定的
上级人民代表大会或其常务委员会批准,方能生效。
三、自治权与主权、自主权、自决权
自治权是一种公权,即公共权力。因此探讨自
治权的法理学基础,必然要联系到主权、自主权、自
决权这几个概念。可以说这几个概念是界定自治权
概念外延与内涵的参照物,只有深刻研究把握这些
概念,才能揭示自治权所蕴含的学理价值,准确理解
其意义。
(一)自治权与主权
6西南民族学院学报•哲学社会科学版第23卷
主权,即国家主权,是国家重要的属性,是国家
固有的权力。主要体现在三个方面:一是对内表现
为最高权;二是对外表现为独立权;三是防止侵略的
自卫权。主权原则是国际法确认的一项普遍的宪法
原则。主权理论与主权思想,是近代启蒙思想家一
直热衷于讨论的话题。博丹、霍布斯、卢梭以及著名
法理学家奥斯丁等,都留下大量的言论和许多不朽
思想。
奥斯丁“借助主权这个概念,把实在法与仅仅是
实在道德的那些规则区分开来。在他看来,实在法
是由主权者所制定的,而实在道德则不是。后者在
他看来只不过是实在的道德规范。主权是某个特定
个人或团体的属性,对于这个人或团体,社会上的大
部分人都习惯地遵从之,而这个人或团体本身则习
惯上不服从任何其它的个人和团体。在这种社会
中,主权者有最高的立法权。”[14]由此可知,主权是
属于国家的最高权力,它具有绝对的排他性和唯一
性。排他性就是主权不受任何权力的管辖、侵犯和
控制。唯一性就是主权归属于国家,是不可分割与
转让的。
把“国家”作为独立权力的载体,拥有主权,最系
统的表述莫过于16世纪末的博丹。博丹在其1576
年出版的《国家论六卷集》一书中,将国家看作是既
不同于统治者,也不同于人民的权力载体。他认为
国家形成之后,根据主权寄寓方式分成了不同的政
府形式。君主制主权属于国王,贵族制主权属于议
会,如果主权属于某种公共团体,那则是民主制。这
样,国家与政府是截然分开的两种权力。国家的权
力始终是“不可分割的和不可转让的”,绝对不能和
那些作为统治者的国王及政治官员所拥有的权力混
为一谈。(三)自治权与自决权
所谓自决权,又称民族自决权或民族自决原则,
是一项重要的国际法原则。自决权的萌芽,可以追
溯到中世纪末欧洲民族国家形成时期。当时普遍流
行民族主义思想,自决权从一开始就是民族运动的
产物。
民族自决权的概念,是在法国资产阶级大革命
中正式提出来的,它主要是适应了新兴资产阶级的
需要。这是因为,资产阶级反对封建专制主义的斗
争,是同民族运动联系在一起的。他们要建立商品
生产社会,就要夺取国内市场。而夺取国内市场,则
必须使具有共同精神文化传统,使用同一语言的人
所居住的地域,用国家的形式统一起来。因此,“建
立最能满足现代资本主义这些要求的民族国家,是
一切民族运动的共同趋向(意向)”。第一次世界大战以前,民族自决原则主要适用于欧洲的范围,是用来解决欧洲,特别是东欧民族问
题的一项原则。
法理的基本含义
法理，是母法与子法之间的法学议题的发生因循关系。具体表述为“公约公信公行、公行公约公信、公信公行公约”。由于法理本身，就是法约的约定、广普周知和实施程序法案，因而可以统称之为“三公法案”。
法理，指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理，在一定意义上是法的渊源。法理作为法的渊源，目的在于弥补法律规范的空隙。在现代资本主义国家中，一般都确认法理为民事方面法的渊源之一（刑事方面根据罪刑法定主义原则，一般不能适用法理）。因为法律无论如何详尽，也不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定。法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源，即：法律无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。有的西方国家法学者认为，当前法理有作为主要渊源的趋向；但也有的学者认为，法理本身并不具有法源的性质，只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时，才能成为法源。
在社会主义法中，法理一般不作为法的渊源。苏联建国初期，由于社会主义法律还不完备，列宁曾宣布“在这种法令没有或不完备时，应以社会主义的法律意识为指针”（《列宁全集》第29卷，第106页）。中国司法实践中，当遇有案件在法律上无明文规定时，一般以中国共产党和国家制定的政策作为审判的依据。
法理学的基本概念
法理学（Jurisprudence）是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。它的研究范围十分广泛，主要包括法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值等。
